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盗窃时部分既遂部分未遂如何处理
关键是正确理解“盗窃未遂，情节严重的，应当定罪处罚”的规定
案情：2006年8月，杨某伙同他人从某服装公司库房内盗窃价值7104元的羊毛衫。几天后，杨某再次伙同他人到该服装公司库房盗窃，在盗走了价值2789元的西裤和休闲夹克后被保安人员发现，另有价值1.093万元的羊毛衫、西裤、休闲夹克等衣物被杨某等人放在该服装公司库房顶部未及带走。
分歧意见：对本案盗窃既遂、未遂数额认定没有分歧，即杨某盗窃既遂数额为9893元，盗窃未遂数额为1.093万元。但由于该地区规定盗窃罪数额巨大的标准是1万元，因此对杨某应如何量刑分歧较大，其中关键问题有两个：一是在盗窃既遂与盗窃未遂并存的情况下如何计算盗窃犯罪数额？二是以数额巨大的财物为目标的盗窃未遂应按哪个量刑档次处罚？
第一种意见认为，杨某盗窃未遂的数额不能与其盗窃既遂的数额累加。杨某盗窃既遂数额为9893元，不属数额巨大，其盗窃未遂数额为1.093万元，虽已超过数额巨大标准，但由于其属于未遂应按照盗窃数额较大的档次量刑，因此对杨某应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二种意见认为，杨某盗窃未遂的数额不能与其盗窃既遂的数额累加，但其盗窃未遂数额为1.093万元，属于数额巨大，应按照盗窃数额巨大的档次量刑，对盗窃未遂的部分，可以比照盗窃1.093万元既遂数额从轻或减轻处罚。
第三种意见认为，杨某盗窃未遂与既遂的数额应当累加，其盗窃数额已达2万余元，属于数额巨大，但考虑到部分未遂，可以比照盗窃2万余元既遂数额从轻或减轻处罚。
评析：笔者认为，第一种意见是正确的。
1.盗窃既遂与盗窃未遂是两种不同的犯罪形态，不能简单地将数额累加。我国刑法和司法解释通常对数额犯罪采用累计计算数额的规定，如刑法第三百八十三条第二款规定：对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第十二项(以下简称《解释》)规定：“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃在一年以内的，应当累计其盗窃数额。”但这些都是对犯罪既遂情况下的数额累计计算，不包括未遂与既遂并存的数额累计。未遂与既遂是两个不同的犯罪形态，在盗窃犯罪中所表现的意义也有所不同，盗窃既遂表现的是对财物的实际控制，未遂则是对财物尚未实际占有，因此这两种犯罪形态所涉及的犯罪数额一般是无法进行累计计算的。例如，潜入金库企图盗窃时被抓获，只能说是以数额巨大的财物为盗窃目标，但其盗窃未遂的具体数额很难认定，更不能将其与行为人其他盗窃既遂的数额相加。
2.以数额巨大的财物为目标的盗窃未遂应按照盗窃数额较大的量刑档次处罚。《解释》第一条第(二)项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”有人认为，按照刑法总则关于未遂犯的处罚原则，盗窃数额较大的未遂犯应按照数额较大的量刑档次处罚，盗窃数额巨大的未遂犯应按照数额巨大的量刑档次处罚。笔者认为，《解释》第一条第(二)项的规定包括以下两层含义：
其一，不是所有的盗窃未遂行为都要定罪处罚，否则该项规定没必要加上“情节严重”的条件限制。换言之，如果所有的盗窃未遂行为都定罪处罚，则该项规定特别列举“如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”就没有什么意义了。当然，联系《解释》的前后规定来看，也不是所有的盗窃未遂行为都一律不能定罪处罚。如果还有其他严重情节的，例如是以残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力的人的财物为目标的，即使盗窃未遂，也可以定罪处罚。但无论如何，仅仅是以数额较大的财物为目标的盗窃未遂犯不能定罪处罚。
其二，该项规定中的“应当定罪处罚”是指应当按照盗窃数额较大的量刑档次处罚。有人认为，盗窃数额较大的未遂犯不能定罪处罚，但盗窃数额巨大的未遂犯应按照数额巨大的量刑档次处罚。理由是，法律规定的“数额巨大”不仅指已经造成的损失数额，还应包括行为人主观上意图得到的数额，如果仅仅因为未遂而按照数额较大的量刑档次，则不能与其主观恶性和客观危险性相适应，必然对严重犯罪打击不力。笔者认为，如果以盗窃既遂数额巨大的量刑档次作为量刑基准，实际上就是将盗窃目标数额巨大既作为盗窃罪的定罪情节，又作为量刑情节，违背了禁止重复评价的刑法原则。而且会出现对于盗窃未遂的，要么不定罪，要么一定罪就是在数额巨大的量刑档次处罚情况，出现对于盗窃未遂量刑档次断档脱节、不协调的局面。
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